生涯学習 社会人大学の勉強ノート

1 違法性が阻却される4つの場合

1法令行為
 死刑の執行35条
2正当業務行為
 ボクシングの選手
 刑法典35条
3正当防衛
 反撃 裁判でもっともよく登場する36条
4緊急避難
 災害からの避難、ドアを壊す37条
条文に規定がある
違法性を否定するだけの正当な理由、根拠があるから特別に違法性が否定される

2 正当防衛

正当防衛とは何か
刑法36条1項

 

昔からあった。
自分で自分を守る時代。緩やかに認められていた。
警察、司法の整備。正当防衛、自救行為が厳しく

 

成立の要件

 

相手の攻撃が「急迫」
まじかに迫っている。侵害の現在性
過去の物ならダメ。先手もダメ。
裁判所の判断は積極的加害意志もダメ

 

不正=違法なもの
違法でない攻撃があるのか
正当防衛による攻撃

 

 

利益の存在
守られるべき利益の存在
他人の利益を守るための正当防衛も認められている。
騎士道事件。男性が女性に暴行を加えていると誤解して別のイギリス人が死なせた。過剰防衛。

 

防衛行為である
他に攻撃を回避する方法がまったくない・・とまで要求されていない。
口で「怪我をさせるぞ」と言ったから、ピストルを撃ってはいけない。
相当性を有する必要がある。
若い男に脅された人が、包丁を構えた。
古い判例では相当性がないとされたが、実質的なところに踏み込んで無罪
相当性を越えた場合、過剰防衛になる。

 

防衛の意志

 

射殺してみたら相手も拳銃ももっていた。
これは正当防衛か
正当防衛をねらって攻撃すると正当防衛は認められていない。
心の中の問題で証明はむずかしい。

3 挑発行為と正当防衛

挑発防衛
意図的な挑発で、正当防衛状況を作って攻撃する
今の刑法典にはない。
旧刑法にはある。明文で例外とした。

 

挑発防衛は急迫性にかける、急迫かどうかは客観性に欠ける
不正の要件、防衛の意志
正当防衛権の濫用。

 

刑法理論として的確な説明ができていない。説得力のある理論

 

最近の理論
原因において違法な行為。

 

最高裁判所の判例
被告はAさんを殴った。被告は逃げた。Aさんはおいかけて殴った。
被告はAさんを警棒でなぐり大怪我をさせた。
被告は正当防衛を主張した。
認めない。Aの攻撃は被告人の不正行為が引き起こした。被告の反撃は正当とはいえない。

 

判決は納得できるが理論はむずかしい。

4 緊急避難

刑法典37条

 

不正対正、正対正

 

カルネアデスの板
古代ギリシャの哲学者
海に投げ出された2人

 

緊急避難は、守る法益は、犯す法益と同等

 

成立の要件
現在の危難
 現在性、生命、身体、自由または財産などの法益が危険に、
 老朽化した危険な橋を、村人がダイナマイトで爆破。
 危険の程度が、荷馬車なら危険だが人には差し支えない。
 緊急性がない。

 

法益の存在
 生命、身体、自由または財産
 4つに限らず、他の法益を守る(名誉)
 他人も認める。
 国家的法益は緊急避難から外すべきという意見もある。、

 

補充性
 他にとるべき方法がない
 もっとも害の少ない方法をとらねばならない。

 

害の均衡
 大事な(主観)美術品を火災で搬出させるため消防士に怪我をさせるのは緊急避難ではない

 

 

緊急避難の意志

 

 

程度を越えれば、有罪だが、過剰避難として減刑される

 

5 緊急避難の例 洞窟探検隊事件

1949 アメリカのハーバード・ローレビューに掲載
ロン・フラーのフィクション。

 

緊急避難の問題提起

 

裁判官の主張
・自然の法(the law of nature )
・殺人罪の立法趣旨、処罰しても殺人の予防にはならない。
・殺人は悪である。放置できない。
・民衆の感情と観念にある。

 

人間の本性とは何か。


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